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          設為首頁 | 加入收藏 | TAG標簽 | 網站地圖 現代商業雜志社-國內統一刊號:CN11-5392/F,國際標準刊號:ISSN1673-5889,全國中文流通經濟類核心期刊
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          破產程序中讓與擔保權人之權利實現路徑探析

          2019-09-24 22:31 來源:www.wldl.net.cn 發布:現代商業 閱讀:

          肖璐[1]   劉振明[2] 

          1.銅仁學院  貴州銅仁  5543002.貴州馳銘律師事務所  貴州銅仁 554300

          摘要:讓與擔保作為一種非典型性擔保,大量存在于現實社會中,這也是市場經濟的產物,一味否定讓與擔保的效力勢必也不利于解決企業融資難的困境,而一旦債務人資不抵債,進入破產程序,讓與擔保權人之權利如何實現就成為破產程序中一個亟待解決的問題。

          關鍵詞:讓與擔保;破產;別除權;優先權

             為解決房開企業融資難的問題,實踐中存在大量以簽訂買賣合同作為民間借貸擔保形式的非典型擔保方式,《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條肯定了這一擔保方式的存在,但其只是給出了此類案件的一種審判路徑,并未對“名為買賣,實為擔保”這一方式作出效力認定,商品房買賣合同是否有效,以房抵債協議是否應當履行均無明確法律規定。而一旦擔保人或債務人破產,讓與擔保權人又該如何實現自身之權利,本文認為,有必要對讓與擔保這一行為性質進行釋明。

          一、讓與擔保之性質分析

             關于讓與擔保之法律性質,法學界有多種主張,“讓與擔保”也曾經一度被納入到《物權法草案》并作為獨名專章規制,但最終通過的《物權法》并沒有獨立的“讓與擔保”一章。這也說明讓與擔保并未被法學界主流理論認可,主流理論主要有以下幾種:

           () 肯定說

          持肯定說觀點的代表學者有中國民法學研究會副會長楊立新教授。楊教授稱這一擔保方式為“后讓與擔保”,認為:“我國目前司法實踐中存在的以商品房買賣合同為借貸合同進行擔保的新型擔保形式,是一種正在形成的習慣法上的非典型擔保物權。這種新型擔保物權與讓與擔保產生的背景和發展過程基本一致。應當確認這種習慣法上的非典型擔保物權,并對其進行規范,使其能夠更好地為經濟發展服務。”[1]這一學說肯定了讓與擔保的效力,認為這一新興的擔保方式就是擔保物權,享有物權的排他效力,具備公信力,應當依法予以認可。

          ()否定說

          持否定說觀點的代表學者有中國法學會民法學研究會會長王利民教授等。認為讓與擔保是一種未來物上抵押權[2]。房屋買賣合同是作為債權的擔保,其買賣行為本身并非當事人的真實意思表示,應根據《民法總則》第146條之規定確認無效。其設置的擔保系流質條款,違反了物權法定原則。否定說對物權法定原則充分尊重,基于此,否定了讓與擔保的效力,認為其突破了法律的規定,審判實踐中,持此觀點者也以房屋買賣合同設立了無效流質條款而否定了讓與擔保項下買賣合同的效力,最高人民法院2013)民提字第135號案例也肯定了這一觀點。

          ()轉化說

          轉化說是最新的司法實踐和學理觀點,認為讓與擔保系民間借貸直接轉化為房屋買賣合同,因此,民間借貸消滅,而應直接履行房屋買賣合同。其實質是一種債的轉化和變更。典型案例是“最高院指導案例 72 : ( 2015) 新民一初字第2號”。該審判觀點認為,房屋買賣合同“不屬于《中華人民共和國物權法》第186條規定禁止的情形,該商品房買賣合同的訂立目的,亦不屬于《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條規定的‘作為民間借貸合同的擔保’。在不存在《中華人民共和國合同法》第52條規定情形的情況下,該商品房買賣合同具有法律效力。”該說認為當事人已經完成了債的更新,將原來的借貸法律關系消滅,而成立了新的買賣關系,應尊重當事人的意思自治,允許民事法律關系在民事活動進行中的變更。

          本文認為,以上三種主流學說均有其存在的價值和可操作性,但直接突破物權法定原則而確認讓與擔保的擔保物權又有失偏頗,本文更贊同否定說觀點。我國系成文法國家,最高院的指導案例雖然在審判實踐中有一定的指導價值,但不能直接上升為成文法律,各級法院可以參考借鑒,但不能直接據此裁判,我國并非判例法司法模式,雖然在進行買賣合同擔保債權判例過程中,存在著一定的可行性,但法院的裁決還是應該以現行成文法為主,而不宜隨意突破物權法定原則和禁止流質抵押之規定,否則法律的嚴肅性將大打折扣。尤其是在破產程序中,為維護廣大破產債權人的合法權益,不得隨意擴大擔保物權的確認范圍,而應從實際出發,充分尊重事實和債權人利益,給予讓與擔保一定的限制。

          二、管理人對讓與擔保行為的限制

          (一)管理人的撤銷權

          破產撤銷權,是指債務人在破產宣告前的一定時間內,故意實施讓破產財產價值減損、從而有害于全體破產債權人的行為,破產管理人可以依職權請求法院對該行為進行撤銷,從而使破產財產回歸破產債權人。實際上,破產法上的撤銷權制度是民法上債權人撤銷權制度的延伸。根據《中華人民共和國企業破產法》第三十一條之規定:“人民法院受理破產申請前一年內,涉及債務人財產的下列行為,管理人有權請求人民法院予以撤銷:(一)無償轉讓財產的;(二)以明顯不合理的價格進行交易的;(三)對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的;(四)對未到期的債務提前清償的;(五)放棄債權的。”

          而對于讓與擔保權人,是否可以運用“對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的”而行使撤銷權還有待商榷。一方面,讓與擔保通常是在借款合同簽訂時就簽訂了買賣合同并辦理了備案登記,而此時,債務人僅處于融資階段,并沒有實際破產,也沒有到破產臨界期,不滿足一年的時效,此時,不具備撤銷權的行使條件。另一方面,讓與擔保需轉移物的所有權,而實踐中,大量的讓與擔保僅僅只有買賣合同,商品房并未建成,所有權登記無從實施,對于此種行為,并非嚴格意義上的讓與擔保形式,而僅僅是普通債權,擔保權未設立,僅簽訂買賣合同并無增強債權實現性,不構成擔保,也不會造成偏袒性清償,便也無破產撤銷權的用武之地。以上兩種情況,本文認為均不具備撤銷權的行使條件。在此,本文特別說明的是第三種情況:

          在簽訂買賣合同并完成房屋過戶登記或預告登記的情況下,因其形式上已經具備了物權效力,分別形成讓與擔保和后讓與擔保,且經過公示,具有保障債權的實現性,因此可以適用破產撤銷權。但需特別指出的是,此時的物權變動已經完成,或預告登記已經完成,才能具備物權的公信力,如若僅僅只是行政備案行為,不具備物權效力,也就不具備擔保效力。

          (二)破產抵消權之限制

          在“名為買賣,實為借貸”的模式下,出借人能否直接將其在借款合同中的債權與其在房屋買賣合同中的購房款債務進行抵銷,需要分別對待。具體而言,簽訂買賣合同并完成過戶登記或預告登記,分別屬于讓與擔保和后讓與擔保,是物權擔保并具有別除權。[4]一旦債務人破產,由于此時的讓與擔保權人因對房屋設立了擔保物權而享有別除權,作為擔保標的物的房屋不計入破產財產,債權人在標的物的范圍內便可優先受償。但對該權利,管理人應當在對債權人之申報債權進行嚴格審查并限制,購房款應以訂立合同時的合理市場價來認定,而不宜為了擔保之目的而過度低于市場價,以防過度擔保的出現,最終之目的是要實現全體破產債權人的公平清償。

          而僅簽訂買賣合同或進行行政備案并不具有擔保性,不產生物權對抗效力,在破產財產分配時應當作為普通債權與其他債權一起平等受償,但若允許債權人進行破產抵銷,就是賦予其債權受擔保之地位,顯然改變了債權的性質,也有違破產法公平清償的立法要義。基于此,本文認為,僅簽訂買賣合同的債權人不能行使抵消權。

          三、讓與擔保權人權利實現路徑

          (一)別除權模式

          別除權是實踐中運用很廣的一類權利,是指債權人對在破產企業中已經設定擔保的債權可以在破產程序中享有的單獨、優先受償的權利。別除權,是破產法的特有概念,以民法中的財產擔保制度為法律基礎,是擔保物權在破產法上的總稱。作為別除權基礎的擔保債權須在破產宣告前的特定期間內已存在。別除權的標的不屬于破產財產,它不受債務人破產的限制,不依破產程序來行使,別除權能保障債權人的債權隨時得以實現,從優先性來講,其對債權的實現具有極大的優越性。

          在一些承認讓與擔保的大陸法系國家,如日本等,一般承認讓與擔保只能是別除權的基礎權利,不能是取回權的基礎權利。我國《企業破產法》第一百零九條規定:“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人,對該特定財產享有優先受償的權利。”因此,對以買賣合同作為借款擔保的讓與擔保權是否屬于該條規定的“擔保權”,現行破產法并無明確的規定。理由在于,在買賣合同簽訂時,其根本目的是為了擔保借款債權的實現,而此時的買賣合同標的物所有權尚在債務人手中,并未發生轉移。而買賣合同簽訂后至借款合同履行完畢之前,若債務人破產,標的物的所有權依然還未發生轉移。理論上來講,買賣合同債權人并不享有物權請求權,其僅僅只能依靠借款合同享有合同的請求權,而不享有物上擔保權,而由于買賣合同并非真實意思表示,債權人僅能享有借款債權的請求權。顯然,司法解釋規定可以拍賣標的物償還借款,也是基于清算的要求來進行處理,卻并未對擔保權進行釋明。

          本文認為,對于已經辦理過戶登記和預告登記的讓與擔保權人來說,別除權的行使就具備了一定的可能性。因其在破產前就已取得物權的公示效力,故行使別除權就具備了理論基礎,但其效力也應當弱于法定的擔保物權。

          (二)取回權模式

          所謂取回權,是指當破產清算組接管破產企業移交的財產時,對于不屬于破產企業的那部分財產,其所有人有從破產管理人處取回的權利。對取回權予以肯定和規制,是各國破產法的通例,我國《企業破產法》第38條規定:“人民法院受理破產申請后,債務人占有的不屬于債務人的財產,該財產的權利人可以通過管理人取回。但是,本法另有規定的除外。”取回權制度的設計在于對不屬于債務人財產的部分,權利人可以隨時取回,這是對實際權利人的保護。但該制度的需要權利人主動行使,而實踐中,往往存在權利人不知道其自身取回權利的情況,而管理人能否依職權去區分或行使,現行的《企業破產法》并未加以規定。取回制度的實施基礎往往基于租賃、委托、保管等合同關系或者基于物上擔保等物權關系而占有的財產,而這些財產的權利人享有完整的所有權,由此才得以實現其權利,而讓與擔保權人能否適用取回權還有待商榷。

          在讓與擔保設定中,如若讓與擔保權人已經通過不動產轉移登記取得了所有權,此時可把讓與擔保權視為所有權,按這一理論,則讓與擔保權人在破產程序中享有取回權就有了合法性支持。但僅有買賣合同而未轉移登記的不在此限。

          (三)優先權模式

          根據傳統破產法的規定,破產程序中的優先權主要有擔保物權優先權、破產費用優先權、勞動債權優先權和稅收優先權,而擔保物權優先權又稱為“特別優先權”。基于前文所述,讓與擔保權人在破產程序中是否享有優先權,也要分情況視之:

          第一種情況,簽訂買賣合同并完成過戶登記屬于讓與擔保,此時房屋所有權從形式上來講已經轉移,商品房作為借款債權擔保的形式要件已經滿足,因此構成物權擔保。而對于簽訂買賣合同并完成預告登記,也取得了物權擔保的期待權,但要注意預告登記的時限。對于預告登記,我國《物權法》第20條也規定“預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力”。由此可知,預告登記同樣賦予了債權人物權擔保的效力。因此,無論是預告登記,還是過戶登記,均具有對抗不特定第三人的物權效力,應當賦予讓與擔保權人借款債權的優先權。

          第二種情況,僅簽訂買賣合同的情形不屬于債的特殊擔保,并未發生所有權的轉移,房屋買賣合同因欠缺真實的意思表示而應當歸于無效,其債權僅能作為普通債權適用,其效力也相當于民事責任,與其他無擔保債權一起平等分配債務人的破產財產,與普通破產債權共同在破產程序中進行清償。同時,僅簽訂買賣合同并進行備案,僅視為行政行為,不發生物權排他性效力,無法對抗不特定的第三人。進而,僅簽訂買賣合同的情形下,無法賦予借款債權優先權。

          綜上,本文認為,簽訂買賣合同并完成過戶登記或預告登記的情況,均是物權擔保,具有優先權。而僅簽訂買賣合同或備案的情況并不屬于擔保,沒有進行公示,不發生物權效力,不具有優先權。

          參考文獻:

          [1]楊立新.后讓與擔護: 一個正在形成的習慣法擔保物權[J].中國法學,20133.

          [2]董學立.也論“后讓與擔保”——與楊立新教授商榷[J].中國法學,20143.

          [3]何歡,韓長印.美國破產法協會美國破產重整制度改革調研報告[M].北京: 中國政法大學出版社,2016

          [4]徐陽光,袁一格.買賣型擔保的法律定性與破產法檢視[J].法律適用,201610.

           

           

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